Decreto presidencial 5658, de 2.01.2006, promulgou a Convenção Quadro sobre Controle do Uso do tabaco (CQCT). Por ela, os Estados partes concordaram em empreender esforços para preservar as gerações presentes e futuras das devastadoras conseqüências sanitárias, sociais, ambientais e econômicas do consumo e da exposição à fumaça do tabaco (art.3º), proporcionando uma referência para as medidas de seu controle, a serem implementadas pelas partes.

Tendo recepcionado a Convenção-Quadro em sua legislação positiva, com a promulgação do decreto, a não modificação da lei federal nº 9.294, de 15/07/1996, poderá levar o Brasil a uma inconstitucionalidade – ilegalidade – quer no plano interno, quer no internacional, pois a Constituição Federal e o Tratado Internacional sinalizam para um lado e parte da lei, para outro. Os artigos 196 e 197 da nossa Constituição de 1988 declaram expressamente ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos bem como o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção e recuperação.

A lei federal 9294/96 estabelece a norma geral em seu art. 2º: “É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente”.

A fiscalização do tabagismo depende de eficiente atuação da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) a quem incumbe regulamentar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. Ela tem se dedicado ao tema e no momento realiza consulta pública sobre as denominadas “salas” popularmente designadas fumódromos. Cremos ser um equívoco, pois tais recintos trazem malefícios graves à saúde e causam, ademais, inúmeras confusões nos operadores jurídicos e na população em geral. Não pode o Estado ignorar que a legislação brasileira é absolutamente ineficaz e parcialmente inadequada no que tange à prevenção das doenças ligadas ao fumo e a proteção à vida, expondo a riscos desnecessários milhões de pessoas, sobretudo das camadas mais baixas da população, que não tem informação adequada sobre os malefícios do fumo.

O mundo desenvolvido de há muito enfrenta o tabagismo passivo, definido como a inalação da fumaça de derivados do tabaco por indivíduos não-fumantes, que convivem com fumantes em ambientes fechados. É denominada de poluição tabagística ambiental (PTA) e segundo a Organização Mundial de saúde (OMS) é a maior em ambientes fechados e o tabagismo passivo, a 3ª maior causa de morte evitável no mundo, subseqüente ao tabagismo ativo e ao consumo excessivo de álcool (IARC, 1987; Surgeon General, 1986; Glantz, 1995). Com efeito, a absorção da fumaça do cigarro por aqueles que convivem em ambientes fechados com fumantes, causa um risco 30% maior de câncer do pulmão e 24% maior de infarto do coração do que os não fumantes que não se expõem. Aliás, a tendência é que a proibição se estenda também a determinados espaços ao ar livre onde haja aglomeração humana, como shows musicais, Fórmula Um, praias, parques, reservas florestais, tudo em defesa de um meio ambiente seguro e saudável.

Em matéria de saúde, a Constituição da República Federativa do Brasil atribui competência legislativa concorrente à união, aos estados e ao Distrito Federal. Ao menos formalmente, todas as pessoas políticas da Federação, em especial a união e os estados, são competentes para legislar a respeito do tema. A união editando normas gerais e os estados, quando cabível, suplementando a legislação federal para atender às suas peculiaridades. Até mesmo os municípios, nos termos do artigo 30, I, II, da CF podem, eventualmente, editar legislação sobre a matéria, mas como vimos, não propriamente em defesa do valor “saúde” (como seu titular principal), mas forrado nas dobras do artigo 30 e seus incisos.

A saúde, direito de todos e dever do Estado, integra os direitos sociais, cujo descumprimento gera responsabilização. Demais disto, trata-se de cláusula pétrea. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível. E a saúde pública, por irrefutáveis estudos científicos, tem no tabagismo a maior causa isolada, evitável, de doença e morte. Urge, pois, enfrentá-lo e dar ao assunto, coerência.

Pelo encaixe formal das competências, por questões culturais enraizadas na comunidade social, suas perspectivas e práticas, pela maior densidade das matérias inseridas na competência da união, pelo maior poder de pressão sobre os agentes públicos e privados (indústria do fumo, agentes públicos e privados sob sua jurisdição), é a união a pessoa pública indicada para enfrentar o desafio de desfazer o descompasso da legislação nacional com a realidade mundial e com os rumos que a nação pretende imprimir ao ser signatária da Convenção-Quadro, modificando a Lei Federal 9294/96, para que seu art.2º passe a constar da seguinte forma: “Fica proibido o uso de cigarros, cigarrilhas,charutos,cachimbos e outros produtos derivados ou não do tabaco em ambientes fechados de qualquer natureza, bem como em locais abertos onde haja concentração ou aglomeração de pessoas”.

Considerando o apreciável avanço que o combate à epidemia vem apresentando, pode-se alimentar perspectiva favorável de aceitação pelo Poder Público, de proposta de Lei Federal antitabágica que enfrente esta epidemia de forma específica e abrangente. Não fere a CF nem nosso sistema lógico-jurídico. Ao contrário, é harmônico e coerente, além de ir ao encontro dos anseios da própria população, pois pesquisa atual encomendada pela ACT informa que 85% da população paulistana apóia a proibição de fumar em locais fechados e 79% dos fumantes apóiam a mesma medida.

E assim como a escravidão teve a mais simples, a mais importante e a melhor das leis abolindo-a, a modificação de um simples artigo acabaria com a escravatura do tabaco no País.

São Paulo, 20 de maio de 2007

PROF. DR. MARCELO FIGUEIREDO
Mestre, Doutor Livre-Docente e Professor Associado em Direito Constitucional-PUC/SP
Advogado inscrito na OAB-SP sob o n.69.842

PROF.FLÁVIO CROCCE CAETANO
Mestre em Direito do Estado-PUC/SP
Advogado inscrito na OAB-SP sob o n.130.202

PROFa. AURIA BELO GALINDO
Procuradora do Estado de São Paulo (aposentada)
Advogada inscrita na OAB-SP sob n. 32.610

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